匡正创富咨询机构创始人 

                                                   北京市天畅律师事务所特许经营专业律师 崔师振

    被誉为“21世纪最成功的商业克隆模式”的特许经营，自上世纪80年代末进入我国以后，凭借其扩张快、低成本、高效率等优点获得了快速的成长。已成为我国繁荣中小企业、扩大再就业和促进商贸流通的重要组成部分。但由于各方面的原因，特许经营这一种很好的商业模式在我国近年来的发展中反映出了一些问题，甚至出现了被‘异化’的现象。

    为了规范特许经营这一商业模式，我国借鉴国外的经验先后出台了《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等相关法律法规，这对我国特许经营行业的健康发展起到了积极的推动作用，其中《商业特许经营管理条例》起着主导作用。也正是这个条例，由于某些条款规定过于模糊，引起了诸多争论和纠纷，较为突出的一点，即是注册商标与特许经营关系的关系，非注册商标能否作为特许经营资源问题。

    我国《商业特许经营管理条例》第三条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”本条对经营资源做了列举性规定，同时又用“等”字作了延展性规定。是否特许人必须同时具备这些经营资源，才符合这一条件呢？还是只具备所列举的经营资源之一就可以呢？注册商标在特许经营中处于何种地位，是否为特许经营不可或缺的必备因素？非注册商标能否作为特许经营资源？对于这些问题，不同的人则有不同的理解：

    一种观点认为，本条规定的特许经营资源是一个组合，特许人要想进行特许经营，必须同时拥有所列举的每项资源，该《条例》明确规定，拥有注册商标是特许人的资格条件之一，特许人必须拥有注册商标，才能开展特许经营，非注册商标不能作为特许经营资源。

    另一种观点则认为，从立法本意上理解，本条的含义是，特许人必须拥有其中的一种资源，才可以进行特许经营，这是最底线的要求；同时也可以理解为，特许人只要拥有其中的一项经营资源就可以开展特许经营，不是必须具备注册商标。《条例》虽然例举了特许人拥有的资源，包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，但并未否认非注册商标可以作为经营资源。

    司法实践中，各地法院对本条的认识和法律适用也不统一，类似的案例，不同的法院却做出了不同甚至相反的判决。譬如，2008年天津市河东区人民法院在审理汪民崎诉河北省某食品机械有限公司的特许经营纠纷案件时，就以某公司的商标没有注册，不符合我国《商业特许经营管理办法》、《商业特许经营管理条例》的相关规定为由，认定某公司是一种欺诈行为，判决撤销汪民崎与某公司签订的《加盟合同》和《产品购销合同》。

    也有的法院认为《条例》并没有把注册商标作为特许人资格的必要条件，未注册商标也可以作为特许经营资源。例如，2008年，陕西玛雅房屋中介有限公司因“玛雅房屋”商标尚未正式注册便进行全国范围的特许经营，被陕西省西安市新西蓝靛连锁加盟商诉至西安市雁塔区人民法院，诉请判决加盟合同无效，最终没有获得法院支持。2009年，在曹xx与北京xx新世界美容有限公司特许经营合同纠纷案中，北京市朝阳区人民法院也判决确认了xx美容公司的“美丽妈妈”商标没有注册不构成其从事特许经营的障碍。 

    条例规定的模糊，引起了人们对条文理解的歧义，同时也造成了法院适用法律的混乱，损害了司法的权威，不利于我国特许经营纠纷的解决及经济的发展。为了促进我国特许经营的健康发展，根据特许经营的本质以及我国现阶段特许经营的社会实践，笔者建议我国立法机关和司法机关应当运用更加规范明确的语言规定特许人必须拥有注册商标才能从事特许经营，未注册商标不能作为特许资源。理由如下：

    一、商标没有注册，特许人就无法授权许可受许人使用。

    特许经营的本质在于特许人授权许可受许人使用其经营资源。经营资源是特许人与受许人双方发生特许经营关系的基础和中心，是特许经营运作的中心环节，拥有丰富而稳定的可以授权受许人使用的经营资源是特许人从事特许经营的基础。虽然我国《商业特许经营管理条例》规定，商标、专利、商业标志、专业技术等都属于经营资源的内容，但笔者认为在这些经营资源中，商标无疑是经营资源的核心，因为被特许人及消费者更加注重的是以商标为核心的“品牌”，潜在投资者在考察某个特许项目时，也会重点考虑这个品牌能否吸引消费者。在我国实行商标注册制的背景下，大量的未注册商标不能得到我国商标法的有效保护。未注册商标使用人对未注册商标的使用只是一种事实，而非一种权利，其无权禁止他人使用。可见，特许人的商标如果没有注册，即使其本身对其商标也不具有专用权，当然就更谈不上授权许可受许人使用了。

    二、如果特许人的商标没有注册，受许人加盟特许经营体系的目的就会无法实现。

    受许人投资创业之所以采取加盟某特许经营体系的方式，就在于看重了某特许人稳定而有价值的经营资源和被实践证明了的成熟而有效的经营体系，尽可能地减少自己创业的时间和艰难，增加创业的成功率。虽然《商业特许经营管理条例》规定的特许经营资源不仅仅为商标，特许经营的基本类型也不仅仅为商标商品型特许经营，但笔者认为，在目前我国未注册商标不能得到充分而有效保护的前提下，如果特许人的商标没有注册，即使其他经营资源再丰富，也会影响整个特许经营体系的稳定性；即使经营模式类特许经营，以商标为核心的无形资产也是其经营资源的核心。受许人使用特许人的未注册商标，不仅不能阻止别人使用，反而还会存在侵犯别人知识产权的风险，给自己造成巨大损失。譬如，东北人包淑珍于1989年在广州开设了“黑天鹅饺子馆”，历经多年发展，于1998年成立了“广东黑天鹅饮食文化有限公司”，采用连锁店的方式进行扩张经营，在南方诸省开设了数十家直营与加盟店。但“黑天鹅”商标一直未注册，导致被法院判决侵犯别人的商标专用权，其加盟商也都受到了不小的损失。加盟者不但没有能够利用特许人的经营资源减少创业的艰难，反而损害了自己的利益。

    三、禁止未注册商标作为特许经营资源，有利于减少特许经营中的商业欺诈。

    近年来，随着特许经营这一种商业模式在我国的快速发展，逐渐暴露出了一些问题，特许经营目前正被一些人当成了“圈钱”的手段，致使很多有创业冲动的投资者蒙受巨大经济损失。由于高收益、高回报的虚假宣传诱惑了广大投资者，再加上投资者大多属于弱势群体，缺乏辨别能力，这致使很多加盟者上当受骗。以北京为例，目前从事特许经营假项目的不良企业就达1000多家，每年涉案金额高达几百亿元。被媒体披露的祝氏集团案件涉嫌金额高达近30亿，受害人1万余人。如果我国法律法规能够明确规定特许者必须具有注册商标的话，就会把一些无意利用特许经营这种商业模式进行扩大规模，只想欺骗加盟者骗取加盟金者排除在特许人之外，一定程度上保护受许人的合法权益，净化特许经营市场，使我国的特许经营在健康的轨道上发展。

    因此，笔者建议我国立法司法机关在具体修改或者适用《商业特许经营条例》第三条时，应当明确禁止非注册商标作为特许经营资源。